王大利

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刑罚种类

试论有期徒刑、拘役与管制之并罚执行

来源:郑州刑事律师   网址:http://www.tzhtls.com/   时间:2015/6/2 14:10:57

  田 野(江北区法院刑庭助理审判员)

  对于判决宣告的数个主刑中,有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑以及有数个死刑或最重刑为死刑的,按照我国《刑法》第69条的规定,应当采取吸收原则,即只决定执行一个无期徒刑或死刑。对于判决宣告的数个主刑中,都为有期徒刑、拘役或管制的,即被判处的刑罚为一种,采用限制加重原则,即应在总和刑期以上、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但管制最高不超过三年,拘役不超过一年,有期徒刑最高不超过二十年。但是,如数罪中被分别判处有期徒刑、拘役或管制时,如何决定执行的刑罚,刑法未作出具体的规定。例如,被告人魏某某,女,38岁,因犯贩卖毒品罪于2003年6月被判处管制三年。在管制执行期间,又因犯贩卖毒品罪于2004年4月被判处徒刑三年。对于如何合并处罚决定应执行的刑期,即产生了不同的认识。

  在刑法学界和司法实务部门对此问题主要存在如下几种不同主张。一是折抵说。主张首先将不同种刑罚折算为同一种较重的刑种,即将管制、拘役折算为有期徒刑,而后按照限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑一日,拘役折算有期徒刑一日。二是吸收说。主张采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期,即有期徒刑吸收拘役或管制,只执行有期徒刑;拘役吸收管制,只执行拘役。三是分别执行说。主张先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制;先执行拘役,再执行管制。四是折衷说。其观点是不应绝对地采用某一种方法进行并罚,而应依具体情况或者根据一定的标准加以区分,分别适用折抵说、吸收说、分别执行说等不同方法予以并罚。五是按比例分别执行部分刑期说。主张从重到轻分别予以执行,但并非分别执行不同种刑罚的全部刑期,而是分别执行不同种刑罚的一定比例即部分刑期。

  上述主张,各据其理,但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础,难以统一实行。折抵说虽立足于限制加重原则,但却从根本上混淆了监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制在性质、剥夺自由的程度、执行方式等方面的差别,有将轻刑升格为重刑之嫌。最高人民法院1958年《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》(法研字第58号)明确指出“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同。管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”显然,折算说,缺乏法律依据且有违司法解释,不应采纳。①吸收说意在避免折算说的缺陷,且简便易行,但却违背了对有期自由刑最宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律,且与刑法第69条确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触,并且导致明显的重罪轻罚的不良后果。分别执行说虽然坚持了有期徒刑、拘役、管制之间存在严格界限的观念,但如按其主张而分别执行各种刑罚的结果,无疑是适用了并科原则,违反了刑法第69条确立的限制加重原则,且破坏了对一个犯罪人执行一种主刑的规则。此外,在监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制的并罚适用中,同种刑罚适用限制加重原则而不同种刑罚适用并科原则,将造成后者相对于前者轻罪重罚的结果,导致刑法适用的不平衡。折衷说意图避免折抵说、吸收说、分别执行说的缺陷,将合理成分集于一体,但弊端也正由此产生,使各种缺陷集于一身。按比例分别执行部分刑期说意图克服分别执行说的缺陷,体现限制加重原则,但仍决定执行两种以上的主刑,有适用并科原则之嫌,所以只是对分别执行说的修正。

  在司法实践中,自1979年刑法颁布至今,关于有期徒刑、拘役、管制如何并罚问题的司法解释只有一个,即最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑如何执行的问题的批复》(1981年7月27日法研字第18号),该批复指出“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种,执行的方法也不相同,如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,在刑法中尚无具体规定。因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理,即‘在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题,也可按照上述意见办理。”此司法解释与分别执行说主张类似,未能避免对不同种主刑适用并科原则合并处罚的弊端。且此批复只解决了问题的一部分,即管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行刑罚的问题,而对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪被判处有期徒刑或管制、有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪被判处拘役或管制及一次判决宣告之主刑包括有期徒刑、拘役、管制等情况下,如何决定应执行的刑罚并未予以明确答复。故很难说此司法解释具有普遍的适用效力和对监禁刑之有期徒刑、拘役、非监禁刑之管制适用统一的并罚原则的规范功能。

  在刑法对有期徒刑、拘役、管制如何并罚未作明确规定,而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法的主张的情况下,这一问题的最终解决,需以新的刑事立法作出专门规定,以确立我国关于对上述三种主刑并罚制度的刑事法律规范。既要坚持此三种主刑之间存在的性质差异,回避各刑种之间的所谓折算、折抵;又要遵守统一适用限制加重原则的规则,同时确定合理、适当的加重处罚的限度。对有期徒刑、拘役、管制合并处罚的规则为:一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑(有期徒刑、拘役、管制)的,应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期;同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚的限度。② 这样,则可以较为科学地解决有期徒刑、拘役、管制之间的不同种刑罚合并执行的难题,同时达到与刑罚种类同为上述三者之一时合并处罚相同或相似的法律效果,即在有期徒刑、拘役、管制中数个同种或不同种刑罚的合并处罚都适用限制加重原则,无论罪犯所宣告的刑罚的刑种和结构如何,其所承担的刑事责任程度基本相同。对此,某些国家刑法的相关规定,可作一定的借鉴。例如《德国刑法典》(1998年11月13日版本,2002年8月经最近一次修改)第54条第1项规定,“总和刑通过提高所判处的最高刑构成,刑罚种类不同的,通过提高按其种类最重的刑罚构成总和刑。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”

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