郑州刑事律师

　　关键词: 取保候审/保释/程序化

　　内容提要: 取保候审的适用在司法实践中出现了许多问题，致使超期羁押、变相羁押已经成为目前刑事诉讼的最突出问题。文中对我国取保候审制度的基础进行了反思，认为应当将取保候审确认为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，并借鉴英国的保释实践，提出了构建程序化的取保候审制度的设想。

　　取保候审制度，顾名思义，是指在审前，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人被释放在外等待审判的制度。在修改后的刑事诉讼法实施之初，普遍认为由于取消收容审查以及对取保候审的规定作了改正，将会改变以往那种随意羁押、滥用强制措施的不良作风。但是经过几年来的实施结果表明，超期羁押、变相羁押等关于在审前擅自羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为不仅没有得到很好地遏制，而且已经逐渐成为我国刑事诉讼追求正当性的巨大阻碍。这不得不促使我们重新思量我国的取保候审制度。在目前我国取保候审的规定几乎成为一种虚设的尴尬局面下，我们有必要放眼世界，探讨取保候审制度设立之目的，借鉴他国的成功经验，为完善我国取保候审制度提供参考。

　　英国一直以尊重程序法而著称，而且其制度的设立兼顾人权保护和犯罪的打击这双重目的，不及美国走得极端，因此一直是两大法系为本国诉讼程序改革的参考样板。并且我国目前刑事诉讼法的改革基本是沿着英美的—套模式在发展，因此本文选择了英国作为研究的对照物。

　　在英国的刑事诉讼中，并没有取保候审这一表述，相接近的是保释制度(bail system)。两者都是刑事诉讼中为使审前被羁押的犯罪嫌疑人暂时被释放，并保证在今后的某一时日出庭接受审判而设立的一项制度。但是由于两国历史、文化上的差异，两者之间也呈现出了多种不同。可也正因为这些不同，使得我们得以不同的角度来审视和反思我国取保候审制度的合理性。

　　必须说明的是，本文尽管以英国的保释制度作为研究的对比，并在此基础上借鉴英国的某些做法对我国取保候审制度的改革提出建议，但这并不意味着英国的保释制度是完美无缺的。事实上，英国的保释制度这几年也在改革之中。比如，去年英国内务部出台的《全民的司法》(Justice for all)白皮书中，就指出有必要进一步防止犯罪嫌疑人在保释期间犯新罪;(注：Justice for All.White Paper printed by home Office,U.K.See Http://www.homeoffice.gov.uk)另有人从如何使英国本土有关保释的实践能够更加符合欧洲人权公约的规定以及遵循欧洲人权法院判例的要求出发，建议应当进一步缩小保释例外的范围;治安法官和法官在作保释时，应当接受适当的指示和培训，并尽可能清楚地记录保释决定作出的过程，等等。(注：Bail and the Human Rights Act 1998.The Law Commission Consultant Paper No 157.See Http://www.open.gov.uk/lawcomm)但是，很显然，这些改革在本质上都是为了进一步落实犯罪嫌疑人的“人身自由和安全权”，进一步保障犯罪嫌疑人的权利。而如果对英国现行的保释制度作一认识，并了解英国本土目前为保释制度的改革所作的努力之后，我国取保候审制度改革的必要性以及如何进一步完善就比较清晰了。

　　一、我国取保候审制度的基础反思

　　我国刑事诉讼法在第六章用八个条文规定了取保候审，内容涉及取保候审的对象、范围、保证人的条件和义务，等等，可见取保候审在我国刑事诉讼中占据着相当大的位置。从刑事诉讼法的立法体例来看，取保候审被置在强制措施一章中，是与拘传、监视居住、逮捕相并列的强制措施。我国一般的教科书也认为：“取保候审，是司法机关责令嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施。”(注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第206页。)关于强制措施，教科书认为，“我国刑事诉讼法所谓强制措施，仅指对人的强制处分。……是指公安机关(含安全机关)、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止发生逃避侦查和审判的意外情况，依法对犯罪嫌疑人、现行犯和被告人采取的暂时限制人身自由的各种强制方法的总称。”(注：徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第203页。)可见，取保候审在我国刑事诉讼法中是一种强制措施，它是立法者为保障刑事诉讼的顺利进行，而设置的以限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由为手段，要求犯罪嫌疑人在一定期日出现在侦查、检察或司法人员面前的一种强制方法。

　　而在英国，与我国形成强烈反差的是英国的刑事诉讼将保释确认为一项犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的权利。英国《1976年保释法》第1条规定，(1)在某人被指控或被宣告有罪的程序中或在相关的程序中，可准予保释。(2)因为某一罪行被逮捕或正在被签发逮捕证的犯罪人，可准予保释。据此，在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释的概念上并没有给予更多的限制。

　　作为一项权利，保释在英国具有悠久的历史，“被保释的权利，与英格兰的法律一样悠久，我们最早的祖先就明确地认识到。”(注：Neil Corre and David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.11.)早期的诺曼时期，由于案件必须由国王的巡回法官处理，在被递交到巡回法官之前，需要等待很长的一段时间，因此地方警察就被赋予了对任何被起诉的犯罪嫌疑人，甚至包括谋杀罪，在保证人宣誓的情况下被释放的自由裁量权。由于羁押犯罪嫌疑人费用高且不方便，并且犯罪嫌疑人逃跑也比较容易，但一旦犯罪嫌疑人逃跑，地方警察就要承担严重的后果，因此地方警察也更乐意在等待审判期间将犯罪嫌疑人移交给他们的朋友或亲戚，由后者保证犯罪嫌疑人的安全，以逃避自身的责任。到了十五世纪中叶期间，地方警察决定保释的权力逐渐地转移给了治安法官。如果地方警察再拒绝保释，就构成权力的滥用。后来经过几个世纪的发展，通过一系列制定法的颁布实施，英国的保释制度逐步完善。到了十七、十八世纪，法官或治安法官对有权获得保释的犯罪嫌疑人或被告人，拒绝给予保释或延误地准予保释构成对1679年人身保护法(Habeas Corpus Act 1679)和1688年权利法案(Bill of Rights 1688)的侵犯被作为一项原则确立下来，并且构成侵犯主体自由的普通法上的罪行。十九世纪，保释决定被确认为是一项司法决定，而并非行政决定。同时，普通法也确认法院在决定保释过程中的独立性。普通法认为，法院行使司法权，无论控诉方是否提出反对意见，都享有是否准予保释的自由裁量权。一般认为，是否准予保释，主要是考虑犯罪嫌疑人能否在庭审时到场。在R v.Phillips(1947)32 Cr App R 47案后，情况有了变化。除此之外，要考虑被告人是否会重新犯罪，并且要注意保证人的独立性。1976年，英国国会颁布了保释法，这也是迄今英国规范保释实践的最主要的一部法律。该法最主要的特征是明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有保释的一般权利(a general right to bail)，从而确立了保释是一项权利的基本地位。