郑州刑事律师

 　　核心内容：取保候审在关于我们的适用问题中，主要需要避免的问题是怎么样存在的呢？在诉讼法中的“可能判处”表达着怎么样的一个证明问题呢？下文将会详细分析，对你有所帮助。

 　　在理解时要注意《刑事诉讼法》中所谓的“可能判处”的具体含义。这里“可能判处”的刑罚不是绝对地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为所触犯的刑法条文中的法定最高刑，也不是指该条文规定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某种罪名的法定最高刑，当然更不可能是法定最低刑。在现行的取保候审制度中“可能判处”的刑罚是指承办案件的司法机关工作人员根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用的刑罚，或者根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实应当适用的具体刑法条文对其可能具体适用的刑罚。

 　　当然在最终适用时可能是最高刑也可能是最低刑，这是不确定的，一切都必须根据涉嫌的犯罪事实来决定，而绝不能简单地以其涉嫌的犯罪行为所触犯的刑法条款中法定最高刑或最低刑作为其“可能判处”的刑罚。“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”即指司法机关根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用管制、拘役或者独立适用附加刑：“可能判处有期徒刑以上刑罚”是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罚。上述论证基本可以解决理论上对“可能判处”的理解问题，但在实际操作时还有可能出现一些问题，比较典型的有：

 　　(一)认定“可能判处”刑罚的根据是否需要证明？

 　　司法实践中存在着这样一种认识，即简单地认为认定“可能判处”的刑罚是一种自由心证，对嫌疑的犯罪，只要刑法的相关条文或量刑幅度中规定有的刑罚手段，均可以认为是“可能判处”的刑罚，而无没有必要再做进一步的证明，并认为这就是司法机关在刑事诉讼中享有的一项刑事司法权。我们认为这种认识是不对的，它对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是非常有害的。

 　　理由有：1、刑法在规定法定刑时采用的是相对法定刑的原则，而且尽管为危害程度不同的犯罪规定了轻重不同的法定刑，但法定刑通常都只一种量刑幅度，不可能做到对一种犯罪明确地规定适用哪一种刑罚，例如第234条第1款 “故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，第235条 “过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，都属于这种情况，在同一个量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果对认定“可能判处”刑罚的根据不加证明，便无法区分到底应当适用有期徒刑还是管制或拘役。而如果将这种确认交由司法机关任意选择的话，那么《刑事诉讼法》又有什么必要在第51条中分别规定两种不同的适用条件呢？2、司法工作人员认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判处”何种刑罚的行为，实际上就是一种以假设犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提而做出的对其适用刑罚处罚的预判决，或者说是一种模拟审判中的模拟判决，但无论将其称之为假设还是模拟，从逻辑上讲，都是先认为犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成的某具体犯罪，然后才能得出根据其犯罪事实可能适用何种刑罚的结。对此，曾经有同志提出，既然未经人民法院的有罪判决就认为人家有罪，这不是违反“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则吗？当然这一考虑是多虑了，因为“确定有罪”与“假定有罪”虽然只有一字之差，但内容上却千差万别，两者完全不能等同。但这毕竟说明了一个问题，认定“可能判处”的刑罚实际就是在预演人民法院的审判和判决，那么它也必须遵循人民法院审判和判决的原则，去对“可能判处”刑罚的根据——涉嫌的犯罪事实进行证明，只不过在证明的程度上不可能要求其完全达到人民法院审判和判决的标准，但至少有三点是必须证明的，即应当有证据证明有犯罪事实存在，有证据证明该犯罪事实可能是犯罪嫌疑人或被告人实施的，有证据证明该犯罪事实符合刑法分则关于某一具体犯罪的全部犯罪构成具体的量刑幅度。

 　　(二)认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节？