郑州刑事律师

      　　取保候审是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院要求犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制性措施。它与国外常用的保释制度有相似之处，主要作用在于通过保证人或保证金约束犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，保证刑事诉讼活动的正常进行，同时也蕴涵了重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想，是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权双重价值目标的有机结合。　　我国96年修订《刑事诉讼法》，用7条对取保候审问题进行了规定，同79年旧刑法相比在内容上充实了很多，也引导了取保候审制度理论研究、配套法规解释及司法实践向前迈进。但我们必须清醒地看到，目前取保候审制度在我国，无论是在立法构建上，还是在司法实践中，都存在诸多问题，丞待解决，与该制度的完善形态还相去甚远。　　本文拟分三部分，从当前取保候审的基本情况、存在问题及原因、规范取保候审的思考和对策等方面来发表笔者的一些认识和看法，以资交流。　　

一、 取保候审的涵义及当前取保候审的基本情况　　取保候审作为刑事诉讼活动中的一种强制措施，其存在是我国刑事诉讼发展的客观必然，是刑事诉讼规律的体现，有其自身的特点。　　

（一） 取保候审具有人权保障的功能　　无论是从取保候审的性质来看，还是从人们对其功用的传统认识来说，取保候审的首要功能都应当是它在诉讼程序中作为一种强制措施对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由适当的限制，保障诉讼程序顺利进行。　　人身自由是人权的核心内容，而强制措施则是在刑事诉讼中直接关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，能否正确适用强制措施对于保障人权至关重要。取保候审的犯罪嫌疑人、被告人虽然人身自由在一定程度上受到限制，但因为未被羁押，其活动范围和行动自由仍然很充分。犯罪嫌疑人、被告人有更多的机会与律师交流、发现新证据，为辩护做更充分的准备；同时也有利于维持自己正常的工作和生活，维护家庭和社会稳定。可见，取保候审制度在不妨碍或不破坏诉讼程序的情况下，更多地为犯罪嫌疑人、被告人考虑，集中体现了人道主义精神和人权保障思想，适应了刑事诉讼刑事诉讼民主、进步、科学和保障人权的发展趋势，顺应了要求在诉讼中限制羁押性强制措施使用的尊重人权和保护人权的国际化潮流。我们可以预见，由于其缓和的强制性和人权保障性，取保候审将越来越被社会和司法实践重视和广泛采用。   　　

（二） 取保候审具有保障诉讼程序顺利进行的功能。　　刑事诉讼中离不开强制措施，它是司法机关针对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种方法和手段，以使诉讼活动得以顺利进行，防止逃避和妨碍诉讼活动的各种行为的发生。我国刑事诉讼强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。强制力度依次增大。其中前三种属于强制力度较弱的非羁押性措施，后两种属于较强的羁押性措施。各措施前后衔接，以适应刑事案件的各种不同情况及其变化。但是，强制性原则是它们共同的固有属性。对于虽有一定的人身危险性，但案件性质、情节并不严重，社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人，在诉讼中通过适用取保候审，限制其活动范围，保证审候不误，排除诉讼妨害，有助于公检法机关收集证据，查明案情，为案件的下一步处理掌握主动。　　

（三）取保候审蕴涵着人们对司法公正、诉讼效益的追求。　　司法从本质上要求公正，而取保候审则体现了对犯罪嫌疑人、被告人所采取的强制措施的强制力度与其人身危险性成正比的观念。对人身危险性较大的犯罪嫌疑人、被告人，应当采取严厉的羁押措施，以排除其对社会的危害或对诉讼活动的妨碍；但若是对人身危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人也采取严厉的强制措施，往往会使他们的诉讼地位发生不应有的恶化，使他们的处境更加不利，如失去了寻求帮助和收集证据为自己辩护的条件。同时也有悖于我国刑法中“罚当其罪”、“罪刑相适应”的司法原则。正确适用取保候审，能恰当地平衡控、辨二者关系。　　取保候审还反映了追求诉讼效益的价值取向。诉讼效益体现在诉讼投入与诉讼产出之间的比例。要提高诉讼效益，必须降低诉讼成本。司法实践中人身危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人往往更多，滥羁滥押使羁押场所的负担过重，国家投入的人力、物力、财力也很大。取保候审若得到合理适用有助于解决这个问题。　　取保候审具有其不可替代的特点和存在的必要，但在司法实践中，取保候审执行的情况却不容乐观。下面就以深圳市1999年至2000年两年间全市检察机关办理取保候审案件基本情况的几组数据为参考，以期能说明一些问题。　　首先是取保候审率过低。1999年至2000年，市区两级检察机关在办理各类刑事案件（包括自侦和审查起诉）中，对125名犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审强制措施。取保候审率只有0.86%（取保候审率是被取保候审的人数与办理案件的总人数之比）。而实际情况是相当部分的犯罪嫌疑人、被告人都不具有足够的社会危险性，不需要采取羁押的强制措施。   　　其次是取保候审多发生在侦查阶段，其它阶段适用较少。1999年至2000年，深圳市检察机关在侦查阶段（自侦案件）对犯罪嫌疑人取保的为82人，占全部取保人数的65.6%，取保候审率为23%；在审查起诉阶段取保的38人，占全部人数的30.4%，取保候审率为0.27%；另有5人是在提起公诉后，人民法院认为案件证据不足，建议检察机关撤回起诉或检察机关要求延期审理后，对被告人取保候审的，这部分占全部取保人数的4%.　　再次是取保候审的效果不佳。这两年间被取保候审的125名犯罪嫌疑人、被告人中，尚未结案的（包括未侦查终结、正在审查起诉、已提起公诉未判决的案件）有40人；取保后弃保在逃、下落不明的9人；处理结果不详的10人。在有处理结果的66人中，被作出不起诉决定的42人，占63.6%；被撤销案件的9人，占13.6%.　　由此可见，取保候审在我国司法实践中还存在很多问题，取保候审的相关制度还很不完善。下面笔者着重就取保候审存在的问题及其原因进行探讨。　　

二、 存在的问题及原因　　

（一） 存在的问题　　

第一、取保候审的条件和程序不够规范。　　从实体的条件来看，我国取保候审的适用范围弹性过大，不易操作。在司法实践中决定是否适用时，随意性大，缺乏科学性。我国《刑事诉讼法》第51条规定，取保候审的适用范围为：“第一，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上的刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性的。”其中第二款规定过于宽泛，缺乏可操作性。按此规定，所有可能判处有期徒刑以上刑罚的，包括无期和死刑都可以采取取保候审，这是很不恰当的。另外，什么才是“不致发生社会危害性”？标准很不明确。这就造成在实践中完全由司法人员根据主观判断，很难保证不与客观实际发生偏差。还值得注意的是，刑诉法规定取保候审适用条件的第60条、第65条、第69条、第74条，包括上面提到的第51条，均使用“可以”这个词。这就意味着选择结果的非唯一性和非强制性，司法机关在决定是否采用取保候审时享有很大的自由裁量权；即使当事人符合法定条件，司法机关仍可以决定不采用取保候审，且不用说明理由，当事人也无权就此申请复议或申诉；甚至司法机关完全有可能暗箱操作、因人而异，使某些谋取私情私利的人有法律漏洞可钻。　　取保候审在适用条件上的另一较明显的问题就是它与监视居住适用的法定条件完全同一，但实际上犯罪嫌疑人、被告人被采取两种强制措施后，所要遵守法定要求的严格程度是有很大差别的。一是人身自由受限制的程度不同；二是违反法定要求受处理的种类多少、轻重不同；三是二者期限不同。这是两种完全不同的强制措施，被采取这两种强制措施的犯罪嫌疑人、被告人会受到很不相同的待遇。这样一来，有权决定的司法机关就可能因某些其他因素的影响，对应当取保候审的予以监视居住，对应当监视居住的却予以取保候审。这样不当或错误地适用强制措施会使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得不到保护，有损司法形象。   　　接着从程序上看，最明显的前面已经提到，就是在决定是否采用取保候审时，实行的是完全由司法机关审批的制度，而且公检法三机关各自拥有取保候审的决定权，而执行权却归公安机关统一行使，这样的决定程序必然会导致在以后的执行中出现无法克服的问题。这一点将在后面论述到执行中存在的问题时具体来谈。　　

第二、保证人和保证金方面存在的问题。　　司法实践中往往对保证人资格审查不严，缺乏有效监督制约和制裁。以前我国法律对保证人资格未做明文规定，修改后的刑事诉讼法填补了这一空白。修改后的刑诉法第54条规定保证人应具备的四个条件是：与本案无牵连、有能力履行保证义务、享有政治权利、有固定的住处和收入。其中第一、三、四项规定较明确，但第二项就太抽象。何谓“有能力”？保证人的门槛到底有多高？再加上在司法实践中有的办案人员对保证人的资格审查不够认真、负责，往往只要犯罪嫌疑人、被告人提供了保证人，对保证人是否具备法定条件未经调查核实就草率地作出决定；有的则是条件所限，无法审查。此外，取保后，由于监控手段和配套制度的缺乏，对保证人的监督也往往流于形式。而在保证人未履行义务时，也很少承担相应的制裁责任。目前对保证人追究责任主要采用两种处罚方式：一般情节为罚款，后果严重的追究刑事责任。但实际上，经济上的罚款难以对保证人起到应有的威慑作用，尤其是在对保证人资格包括其资产能力未经过严格审查的情况下，很难执行。追究刑事责任