郑州刑事律师

【案情】

1996年，被告人赵某因犯盗窃罪被判处有期徒刑6年。2012年3月的一天，被告人赵某与本社邻居张某聊天时，编造谎言称其舅子刘某在某工程部当部长，搞大型机械除尘工程，比较赚钱，可以入股，其已入股47万元，如果张某入股10万元，可以分得20%至30%的红利，到11月份就可以分红了。骗得张某的信任后，张某也想入股，便取出自家的4万元交给了赵某。一月后，张某又筹资3万元交给赵某。赵某将骗得的7万元用于自己花销。同年6月30日，张某得知赵某去向不明、手机关机、无法联系后，即向公安机关报案。2012年9月24日，赵某在上海一旅馆内被上海公安机关的民警抓获。归案后，被告人赵某如实供述了其犯罪事实，退还了赃款7万元，并得到了张某的谅解。

【分歧】

本案在讨论中，对被告人构成诈骗罪无异议，但对被告人能否适用缓刑存在两种意见：

第一种意见认为：被告人赵某归案后，如实供述了其犯罪事实，积极退还了退赃，并得到了张某的谅解，并且赵某不是累犯，故对赵某可以适用缓刑。

第二种意见认为：被告人赵某有盗窃犯罪前科，实施诈骗后逃跑、隐匿于上海，主观恶意较深，不能排除有再犯罪的可能性，故对其不宜适用缓刑。

【评析】

《中华人民共和国刑法修正案(八)》第十一条对适用缓刑的条件作出了更加明确和具体的规定，虽然较之原法条更加具体，但仍然比较原则。比如，“有悔罪表现” 、“没有再犯罪的危险”、 “宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”仍然是比较抽象和难以把握的规定。实践中，由于法官认识和理解上存在差异，裁判结果往往也大相径庭。

笔者认为，对缓刑的适用不能过滥，应在慎重、周密分析的基础上正确适用缓刑，从而避免适用缓刑失之过宽。缓刑判决只有得到社会公众的认同，缓刑的犯罪分子才能在一个宽容的社会环境中改过自新。如果没有社会认同，不但不利于犯罪分子的监督、改造，而且也使缓刑判决失去群众基础，影响法院司法权威。

1、对“有悔罪表现”的甄别。审判实践中，在悔罪表现方面大都将被告人是否具有法定从轻情节，如自首、立功、犯罪中止，是否退赃或赔偿受害人损失，是否缴纳罚金等作为考量因素。有的甚至认为只要能交待自己的犯罪事实，就可以认为有悔罪表现。笔者认为，悔罪是犯罪嫌疑人、被告人主观上的心理状态，因此一个犯罪人在作出悔罪时，其动机是复杂的：有可能出于良心发现进行忏悔式悔罪，也有可能出于利己动机而进行自我保护式悔罪。司法实践中，归案后痛哭流涕，释放后“重操旧业”的也屡见不鲜。被告人可以通过伪装自己，假扮成一种“真诚悔罪”的姿态，从而迷惑司法人员——被告人“真诚悔恨”的背后，可能隐藏着实际上的毫无悔意。因此，要通过多方面的综合判断仔细甄别被告人是真悔罪还是假悔罪。

2、对“没有再犯罪的危险”的理解和把握。“没有再犯罪的危险”是适用缓刑的实质要件的核心，在实践中最难理解和掌握。“没有再犯罪的危险”实质上只是一种推测，他既有对犯罪分子各方面情况的分析，又反映了法官的理论素养、执法水平，甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。司法实践中，在对被告人作出缓刑宣告之前，法官都要考察社会有关方面的意见与影响。然而，有些单位或组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好等等。笔者认为，在考量被告人“没有再犯罪的危险”时，可以采取召集有公诉人、公安机关辖区派出所的民警、被告人家属、被告人所在单位代表、被告人居住的社区基层组织代表等参加的，有其他群众旁听的是否对被告人适用缓刑的座谈会的方式进行。

3、对“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的考量。笔者认为，在考量时，不但要综合了解犯罪分子的道德品质、生活习惯、兴趣爱好，是否属初犯、偶犯、过失犯以及该犯罪分子的家庭情况等相关情况，还要广泛听取社区居民对犯罪分子平时的品行、一贯表现、在居民中的表现等方面的评价，从而界定适用缓刑是否会给社区造成重大不良影响。

本案中，赵某曾因盗窃罪被判处6年有期徒刑，虽积极进行赔偿，但他是在审判期间进行的，他也应该明白，既使不赔，法律也会强迫他赔偿的，并且司法实践中 “坦白从宽、抗拒从严”的政策及“赔钱减刑”的惯例，使每个被告人都知道坦白、赔偿被害人损失往往会从轻处罚，因此被告人为了获得轻判常常会作出坦白、道歉、民事赔偿。另外，赵某是在逃跑、隐匿期间被抓获的。综合分析赵某的情况，并不能排除赵某有再犯罪的可能性，故对其不适用缓刑要妥当些。

(作者：王锡怀 作者单位：四川省米易县人民法院)