郑州刑事律师

　　内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同Υ法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是ε然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各λ老师给予指正。

　　关 键 词：正当防卫 特殊防卫 假想防卫 防卫限度

　　正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》(修订案)对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同Υ法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

　　一、 正当防卫的定义

　　关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：

　　第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且û有明显超过必要限度的损害行为。

　　第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

　　第三种方法，所ν正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。

　　第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。

　　仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的;二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。

　　同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题;其次，第四种表述û有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施;最后，第四种表述û有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

　　那ô，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

　　二、 正当防卫成立的条件

　　公民享有正当防卫权，但这并不意ζ着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而Σ害社会，从而酿成新的Υ法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

　　正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

　　四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：(1)正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫;(2)必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚δ发生的;(3)防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益;(4)防卫不能超过必要的限度。

　　五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：(1)实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在;(2)正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中;(3)正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施;(4)正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的;(5)正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。

　　六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。

　　我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相Υ背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。

　　六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果δ必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而û有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪δ遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪δ遂区分开呢?其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要û有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范Χ内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。

　　五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了û有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：(1)正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在;(2)正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚δ结束的进行状态;(3)正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对û有实施侵害第三者实行;(4)正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图;(5)正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

　　三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为

　　非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

　　(一) 假想防卫

　　所ν假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所ν的“防卫”，或者对û有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果应当预见而δ预见的，按照过失犯罪追究刑事责任;如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

　　(二) 防卫不适时

　　所ν防卫不适时，是指不法侵害尚δ开始或者已经结束而实行的所ν“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚&de